היקף חובת הגילוי של הרופא לגבי בדיקות סקר לאיתור מומים בהריון - חלק ב'

המשך מחלק א' של הפוסט:

16. יודגש כי פ"ד סידי אף מרחיב ואומר שחובת הידוע מתפרשת גם על פני בדיקות וטיפולים המתבצעים מעבר לים, ככל שאינם מתבצעים בארץ קל וחומר שלדברים אלו משנה תוקף לגבי בדיקות שניתן לבצען באופן פרטי גם בארץ בעלות זניחה. דברים אלו אף יפים ביתר שאת הואיל ועסקינן במקום בו מדובר במידע, הנוגע לבריאותו של עובר ברחם אימו. ידוע כי החלטת הורים על הבאת ילד לעולם הינה מן ההחלטות החשובות ביותר שאדם מקבל במהלך חייו, נוכח ההשלכות הכרוכות בכך. על כן, יש להבטיח, כי החלטה זו תתקבל על ידי אלו אשר ישאו ונושאים בנטל תוצאות ההחלטה, וכי החלטתם של אלו תהיה מבוססת על מלוא המידע, אשר אותו ניתן להשיג באמצעים סבירים. היטיב לומר זאת כב' השופט דרורי בזאת הלשון: "... ככלל, איני סבור כי ראוי למנוע ממטופלים מידע כדי לאלצם להגיע להחלטה רפואית מסוימת, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר במידע, הנוגע לבריאותו של עובר ברחם אימו. ההחלטה להביא ילד לעולם הינה מן ההחלטות החשובות ביותר שאדם מקבל במהלך חייו, נוכח ההשלכות האישיות, המשפחתיות והכלכליות הכרוכות בכך. על כן, יש להבטיח, כי החלטה זו תתקבל על ידי אלו אשר ישאו בנטל תוצאות ההחלטה, וכי החלטתם של אלו תהיה מבוססת על מלוא המידע, אשר אותו ניתן להשיג באמצעים סבירים..." (בת.א (י-ם) 5416/03 פלונית-קטינה נ' שרותי בריאות כללית) כך אף נאמר מפיו של כב' הנשיא א' לרון בפרשת ירקוני: "הסטטיסטיקה יכולה להצביע על כך שההסתברות של הולדת עובר עם מום היא קטנה מאוד ...אך לגבי האם הספציפית כשהדבר פוגע בה, הפגיעה היא מלאה ומוחלטת והילד העומד להיוולד לה הוא עבורה בגדר עולם ומלואו והאם יש מקום לשלול ממנה את הזכות לדעת על קיום בדיקה יותר משוכללת ולהחליט אם היא נוטלת על עצמה את הסיכון, ולו גם המרוחק והקטן, של הולדת ילד עם ליקויים או מומים ללא עריכת בדיקה יותר משוכללת ולו על חשבונה הפרטי כשהדבר קיים ואפשרי."

18. כחלק מחובת ידוע הרופא יש אף להעלות את נושא מערכת הציפיות של ההורים לעתיד. בפסק דינה של כב' השופטת חיות בפרשת סידי (בה נמנתה השופטת עם דעת הרוב) קבעה השופטת כי יש להניח שלכל הורה קיימת צפייה סבירה לקבל במהלך ההיריון את מירב המידע וזאת על מנת שיוכל להחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע בנוסף לבדיקות המתבצעות ברפואה הציבורית, כך נאמר כהאי לשינא: "השאלה מה היקפה של חובת הגילוי בנסיבות כגון אלה, היא אכן שאלה מורכבת אך נראה לי כי כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה צפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא, על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אלו בדיקות ברצונו לבצע, בנוסף לבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין ובהם: עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי."

19. זאת ועוד עפ"י כב' סגן הנשיא עדיאל בבת.א(י-ם) (06)8208 סבגיאן נ' מכבי, נראה כי במקרה שבו מדובר בבדיקה אשר עשויה הייתה לספק לנשים סיכוי גדול יותר לגילוי מומים בעובר, שמטופלת סבירה הייתה עשויה להחליט על ביצועה, היה על רופא ליידעה בדבר האפשרות לבצע בדיקה מורחבת, אף אם זו הייתה כרוכה בתשלום.

20. זאת ועוד כאשר ניתן למנוע את הסיכון על נקלה, על-ידי שימוש באמצעי זמין ופשוט, ושהשימוש בו איננו כרוך בחסרונות מבחינה טיפולית או בעלויות ניכרות, הרי שהימנעות משימוש בו ובחירה שלא לבצע את הבדיקה או ליידעה אודותיה – עולה כדי התרשלות.

21. נראה כי דרישת הגילוי אף עולה כעשרות מונים במקום בו קיימות אלטרנטיבות ואפשריות נספות בפני האם. זוהי אף גישתו של ד"ר גרין במאמרו י' גרין, למי חובת הגילוי במעקב הריון ומה הקפה, הזכות לחיים ללא מומים (2007), 255, עמ' 262, כן אומר המלומד כהאי לישנא: "...הדרישה לקבלת מידע הולכת ומתעצמת לא רק כאשר הטיפול המוצע כרוך בסיכונים מהותיים, אלא בעיקר, כאשר-קיימים טיפולים חלופיים לטיפול המוצע..."

22. לא זו אף זו, בהתאם לפסיקה מחובתו של הרופא למסור למטופלו מידע אשר תואם לצרכיו וזאת על מנת שזה יוכל להחליט אם לקבל את אשר רופאו מציע. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. למעשה על הרופא למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע. זאת ועוד תעלה התובעת כי כיום נורמה מקובלת היא שחייב רופא, העומד לבצע טיפול רפואי, ליתן לחולה את מרב הפרטים הקשורים לטיפול לשם קבלת הסכמתו המודעת, סטייה מנורמה זו היא בבחינת רשלנות (ע"א 4384/90 ש' ואתורי ואח' נ' בית החולים לניאדו ואח' וערעור שכנגד) . יצוין כי נורמה זו אף מעוגנת בהוראות חוק זכויות החולה.

23. לעניין זה, נראה כי בפסק דינו של כב' השופט ריבלין משנת 2005, נקבע כהאי לישנא : "בפסיקתנו מושרשת חובתו של הרופא לקבל את הסכמתו של המטופל – הסכמה מדעת – לטיפול... חובה זו מקפלת בתוכה את הצורך למסור למטופל את המידע הדרוש לו, ובכלל זה – מידע על מהות הטיפול, על הסיכונים הכרוכים בו ועל הסיכויים הטמונים בו. "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' דיראווי).

24. כמו כן אמנם ההסתברות של הולדת עובר עם מום היא קטנה יחסית, אך לגבי המקרה הפרטי והאם הספציפית, כאשר מתגלה מום בילוד, הפגיעה היא כה קשה, מלאה ומוחלטת ועל כן אין לשלול ממנה את הזכות לדעת על קיום בדיקה יותר משוכללת ולהחליט אם היא נוטלת על עצמה את הסיכון של הולדת ילד עם ליקויים או מומים ללא עריכת בדיקה יותר משוכללת על חשבונה, כשהדבר קיים ואפשרי, אף שאינו ניתן במסגרת השירות של קופת החולים. אלו הם דבריה של כב' השופטת ברון ציפורה בת.א (ת"א) 2314/00 פלומבה אוראל (קטינה) נ' קופ"ח – כללית): "...אכן, ההסתברות של הולדת עובר עם מום היא קטנה יחסית, אך לגבי המקרה הפרטי והאם הספציפית, כאשר מתגלה מום בילוד, הפגיעה היא קשה, מלאה ומוחלטת ועל כן אין לשלול ממנה את הזכות לדעת על קיום בדיקה יותר משוכללת ולהחליט אם היא נוטלת על עצמה את הסיכון של הולדת ילד עם ליקויים או מומים ללא עריכת בדיקה יותר משוכללת על חשבונה, כשהדבר קיים ואפשרי, אף שאינו ניתן במסגרת השירות של קופת החולים..." ברוח זו אף פורשו דבריה של כב' השופטת דורנר בפרשת ברמן שלעיל, כדלקמן: "בענייננו, סריקת המערכות נועדה לגלות מומים בעוברים. אלא שכאמור, שלמות השלד נבדקת רק תמורת תשלום. על פני הדברים נראה כי על-אף השיעור הנמוך של קיום מומים מסוג זה בעובריהן של נשים בריאות, מטופלת סבירה נזקקת למידע על אודות הבדיקות השונות שניתן לבצע כדי שתוכל להחליט אם להסתפק בבדיקה המצומצמת המוצעת לה." בעקבות "עניין ברמן" התפתחה אף פרקטיקה ליידע נשים על אפשרותן לפנות לבדיקות נוספות בתשלום (ת"א 687/94 ענבר דוכובנה ואח' נ' ד"ר יוסף שלו ואח', טרם פורסם).

25. כמו כן, יפים לענייננו דבריה של ד"ר עפרה גולן בספרה ע. גולן, הסכמה מדעת לטיפול רפואי, חובת הגילוי באספקלריה של טובת החולה, 2008, עמ' 129, כי מקום שבו קיים סיכון לנזק חמור לאם, יש הכריח ליידע את זו על כך, וזאת על מנת שתוכל להחליט אם מעדיפה היא להסתכן בהולדת ילד פגום .

26. נכון הדבר כי על פי הפסיקה חובת הידוע אודות סיכונים חלה על סיכונים אשר סטטיסטית אינם נדירים, אולם נראה כי בפסיקתו של ביהמ"ש העליון בע"א 5681/93 קופ"ח הסתדרות הכללית נ' ידיד, דינים עליון, (1995) (להלן- "פרשת ידיד") קיבל כב' השופט לוין כי אף סיכון של 3.1% להתפתחות דלקת אשר עלולה להביא לכריתת רחמה של אשה ולהותירה עקרה אינו סיכון אפסי אשר ניתן להתעלם ממנו. אמנם בפרשת ידיד, נדון עניין ובו לא הציג הרופא למטופלתו את הסיכונים הכרוכים בצילום רחם, הואיל וסבר כי הצילום עלול להביא לסיכונים כמעט ואפסיים, אך נראה שדבריו של כב' לוין שלעיל רלוונטיים אף לענייננו, מאחר וגם בענייננו אף שקיימת שכיחות נמוכה להופעתו של נוגדן קאל אצל נשים הרות, עובדת הימצאותו של נוגדן קאל אצל התובעת 2 אשר הוביל למום בתובעת (הקטינה) לא יוכל הדבר להיחשב לסיכון אפסי אשר ניתן להתעלם ממנו. כך מציין השופט לוין בזו הלשון: "...סיכון של % 3.1להתפתחות דלקת, אשר עלולה להוביל לכריתת רחמה של אישה ולהותירה עקרה אינו סיכון "אפסי" אשר ניתן להתעלם ממנו. זהו סיכון אשר ראוי גם ראוי להציגו בפני האישה בטרם מבצעים בה את הטיפול..." א. המצב המשפטי לעניין חובת הידוע

27. בהתאם לדבריה של כב' השופטת דורנר בפרשת ברמן בגדר חובת הזהירות המוטלת על-פי דין אין המזיק נדרש למנוע באופן מוחלט כל סיכון. כל שנדרש מהמזיק הוא לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. היינו, עליו לפעול על-פי רמת זהירות אובייקטיבית הנקבעת על יסוד שיקולים שבמדיניות משפטית. בגדר קביעת המדיניות המשפטית יש לשקול, בין השאר, את עלות האמצעים הנדרשים למניעת הנזק ואת האינטרס שיש לחברה בקיום הפעילות העשויה לגרום לנזק לעומת ההסתברות למימוש הנזק. כמו כן עמדה על כך השופטת דורנר ב ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם ואח' [2], בעמ' 107), כהאי לישנא: "אמות המידה לקביעת המדיניות המשפטית הראויה בעניין זה מבוססות על שקלול רמת הסיכון כנגד עלות אמצעי הזהירות, בהתחשב בערך החברתי של הפעילות שבגינה נוצר הסיכון. כלומר, הגורמים שיש לשקול הם: ההסתברות להתממשות הסיכון; גובה הנזק הצפוי; עלות האמצעים בזמן ובמאמץ למניעת הנזק; האינטרס הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון."

31 . יתר על כן ראוי לציין לעניין שאלת רמת ההתנהגות של רופא סביר, את דבריה של כב' השופטת בייניש (כתוארה אז), אשר לימים הפכה מדעת מיעוט לדעת רוב בע"א 935/95 משה רביד (קטינה) ואח' נ' קליפורד דניס ואח', פ"ד נב(4)736: "...השאלה מהי רמת ההתנהגות שעל רופא סביר לנהוג לפיה, היא שאלה נורמטיבית המסורה להכרעתו של בית-המשפט. בית-המשפט יכריע בשאלה זו על יסוד שיקולים של מדיניות משפטית המביאה בחשבון בין היתר את מידת הסיכון, את ההסתברות להתרחשות הנזק, את עלות האמצעים הדרושים למניעתו, את הערך החברתי של שלילת ההתנהגות שגרמה לנזק ואת היכולת היחסית למנוע את הנזק. שיקולים אלה ואחרים מבוססים כולם על ההנחה שעל המזיק לנקוט אמצעים סבירים בנסיבות העניין, כדי למנוע, או להפחית ככל האפשר, את הסיכון הצפוי מפעולתו..." (שם [1], בעמ' 747). את דבריה אלו של כב' הש' בייניש, מחזק כב' הש' אור בדנ"א 7794/98 משה רביד (קטינה) ואח' נ' קליפורד דניס: "...מצטרף אני לעמדתה של חברתי השופטת ביניש בפסק-הדין שלערעור כי קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ, כשלעצמה, את גורלה של שאלת ההתרשלות (ראו: ע"א 612/78 פאר נ' קופר, בעמ' 726; ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל , בעמ' 509; ע"א 854/87 מינרץ נ' הופמן , בפיסקה 6). אין ספק כי קיומה של פרקטיקה מקובלת הוא פראמטר, ואפילו פראמטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית-המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרד ההתנהגות הראוי, אולם אין הוא הפראמטר היחיד אשר בית-משפט יתחשב בו..."

32. נראה כי אף על פי דבריו של פרופ' כרמי בספרו א' כרמי, בריאות ומשפט, כרך א' (2003) רופא הנמנע מערכית בדיקות, לרבות בדיקות דם, לצורך אבחון עלול להיחשב כרשלן. יתר על כן מציין המלומד כי כשל אבחוני של רופא מיילד עלול לגרור אחריו נזקים לעובר וכי על הרופא המיילד לאתר מראש אמהות בעלות סיכון גבוה (שם, 342-343, 354-355).

33. זאת ועוד נראה בפסיקה של ביהמ"ש העליון כי לא די לו לרופא ליידע את המטופל שלו במידע המקובל על פי פרקטיקה רפואית מקובלת וכי בהתאם לפרשנותו של ס' 13 לחוק זכויות החולה, קבע ביהמ"ש סטנדרט גילוי גבוה יותר. אלו אף דבריה של כב' השופטת כנפי-שטייניץ בת.א (י-ם) 7183/05 מאיה בן דוד (קטינה) נ' ד"ר אייל ענטבי: "...בפסיקה עקבית של בית המשפט העליון נקבע כי רופא איננו יוצא ידי חובתו אם הוא מוסר למטופל מידע על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת. בתי המשפט קבעו סטנדרט גילוי גבוה יותר, המתבסס גם על הוראת ס' 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, המכיר בזכותו של מטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות ביחס לטיפול בו...". יצויין, כי בפרשת ענתבי, בערעור שהוגש לביהמ"ש העליון, נקבע כי הרופא התרשלם משלא יידע את ההורים בדבר האפשרות לקבל ייעוץ גנטי עקב ממצא אקוגני בלב העובר, ואולם בשל העדר קשר סיבתי בין הפחת חובת היידוע לזנק, נפסק להורים פיצוי רק בגין פגיעה באוטונומיה.

34. הלכה פסוקה היא כי המבחן לפיו יבחן סטנדרט התנהגותו של רופא איננו מבחן של חכמים לאחר המעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; (כלשון בית-המשפט בע"א 280/60 פרדו נ' חפץ-פלדמן, בעמ' 1977) וכי הרי שהחלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, על ידע עדכני של הרופא הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול – בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה.

35. זאת ועוד אף בספרו של י. דייויס, דין ופסיקה במשפט הרפואי, בתוספת היבטים רפואיים ומשפטיים בגניקולוגיה ומיילדות, בעמ' 135-136, מציין המלומד כי ההלכה הנהוגה באנגליה לפיה רופא לא יחשב כרשלן אם פעל בהתאם לפרקטיקה רפואית המקובלת בעולם הרפואה לא אומצה בישראל וכי רופא הנתבע בגין רשלנות רפואית אינו יוצא פטור מאחריות בשל כך בלבד שהראה לביהמ"ש כי נהג כשם שנוהגים רופאים אחרים.

36. נתבע שנהג ליידע ולשלוח את מטופלותיו לבדיקות נספות מעבר לאלו המומלצות ע"י משרד הבריאות , ניתן לראותו כמי שהנהיג אצלו אמות-מידה שונות וגבוהות מן הנדרש ובכך יש משום העלאת רף הזהירות הנדרש. למעשה הנתבע נהג בהתאם לפרקטיקה רפואית מתקדמת והעלה את רף התנהגותו ועל כן יש לבחון התנהגותו בהתאם פרקטיקה אשר נהג בה בפועל, היינו פרקטיקה על פיה בוצעו בדיקות נוספות שאינן מומלצות על ידי משרד הבריאות .

37. יפים לעניין זה דבריה של כב' הש' דורנר בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא, פ"ד נו (2) 936 (להלן – "פרשת שטרן): "... בקבלת החלטה בדבר טיבו של רף הזהירות הנדרש יש לאזן בין שני שיקולים עיקריים הפועלים בכיוונים מנוגדים. מן העבר האחד נדרש רף זהירות גבוה מספיק כדי להגן על ניזוקים מפני פגיעה ולהבטיח כי תינקט זהירות ראויה על-מנת שיימנעו נזקים. לשיקול זה משנה תוקף בהקשר הרפואי, שם מונחים תדיר על כף המאזניים חיי אדם, שלמותו הגופנית ואיכות חייו. מן העבר השני מן הראוי למנוע הכבדת-יתר על גופים שבמהלך פעילותם עלולים להיגרם נזקים. משבחר בית החולים בפרקטיקה רפואית מתקדמת, אין בהטלת חובה עליו לנהוג בהתאם לאותה פרקטיקה כדי לשבש את פעילותו. כאשר מאמץ בית החולים פרקטיקה חדשה, אין הוא משתחרר מן החובה להמשיך ולהביא בחשבון בכל הכרעה טיפולית העלולה לפגוע במטופל את מכלול השיקולים המקצועיים העומדים לרשותו. המידע החדש שעליו מתבססת הפרקטיקה שאומצה הינו מידע רלוונטי שהרופאים באותו בית חולים נדרשים לכלול במניין שיקוליהם. בכך שבבתי חולים אחרים רמת הטיפול נמוכה יותר אין כדי להעניק לרופאים המטפלים פטור משקילה מושכלת של השלכות הטיפול הניתן על-ידיהם, בהתבסס על הידע המצוי ברשותם. על כל רופא, תהיה אשר תהיה סביבת עבודתו, מוטלת חובה לשקול באופן זהיר את טיב הטיפול הניתן על-ידיו בהתאם לנסיבות שלפניו על סמך מכלול האינפורמציה המקצועית המצויה בהישג ידו הסביר." אף הנשיא ברק מצטרף לדעתה של כב' הש' דורנר וכך מוסיף בפרשת שטרן, כהאי לישנא: "...היעדר התרשלות סובייקטיבית אינו משוחרר מאחריות בנזיקין ברשלנות במקום שאותה התנהגות מקיימת את התנאים של התרשלות אובייקטיבית. מכאן אין נובע כי ההתרשלות הסובייקטיבית אינה רלוונטית לעניין אחריות בנזיקין ברשלנות. התרשלות זו רלוונטית היא במקום שהסטנדרד ה"אישי" הוא ברמה גבוהה מהנוהג כרגיל. במצב דברים זה ההתרשלות (האובייקטיבית) תיקבע לפי הסטייה מסטנדרד זה.."

38. אל לו ביהמ"ש אשר הוא הקובע האם התנהגותו של רופא, רשלנית היא אם לאו, להיגרר לקביעת סטנדרט נמוך כפי שרופאים נתבעים נוקטים כחלק מקו הגנתם כדבר שבשגרה בטענה שכך נהוג בפרקטיקה (על מנת להרחיק מהם את קולר האחריות) וזאת כיון שבשטח מועסקים אף רופאים לא מיומנים דיים, ו/או לא מומחים. יפים בעניין זה הדברים שנאמרו ב-תפ"ח (ת"א) 854/80 מדינת ישראל נ' ד"ר דולברג, פ"מ תשמ"ז (ב) 446 בעמ' 452 : "...זאת גם זאת, שם התואר "ממוצע" מרמז על כניעה והשלמה עם רמת הזהירות השוררת בפועל - לאמור ה"מצויה" - להבדיל מרמת זהירות "רצויה", או נכון יותר "הולמת"... לא אחת, רמה "ממוצעת" של זהירות במפעלים הינה נמוכה מהרמה ה"סבירה", ובעלי המפעלים לא ישמעו בטענה כי כך נוהגים בארץ הזאת. בעלי המפעלים בדוגמה זו, חייבים להתאים את עצמם לרמה ה"סבירה" שקובע ביהמ"ש; והוא הדין בכל תחום, לרבות תחום הרפואה. לא הרופא הממוצע, המצוי בפועל, הוא המודד לקביעת סטיה מרמת רפואה סבירה, אלא הרופא ה"רצוי" שביהמ"ש משרטט את דמותו. איזהו "סביר" ואיזה "אינו סביר", אינו נקבע על פי מה שמכתיבה המציאות, אלא על פי מה שמכתיבים שיקולים של מדיניות משפטית, הרואה לנגד עיניה את טובת הציבור, על רקע יכולתו של הציבור להשיגה". יש הסוברים כי לאחרונה חלה נסיגת מה מהלכת סידי בהקשר להיקף חובת היידוע בדבר בדיקות סקר לאיתור מומים, במקרים בהם אין אינדיקציה כלשהי ו/או חשד לביעיה ו/או סיכון מיילדותי התומכים בגילוי. עניין זה נבחן לאחרונה בפרשת נמרוד גרסטל ע"א 7756/07, בביהמ"ש העליון. דעת שופטי ההרכב הייתה חלוקה.גם דעת המיעוט וגם דעת הרוב קבעו כי בהריונות בעלי גורמי סיכון יש מקום לא רק לבצע בדיקה מבדלת/אבחנתית לאותו סיכון , אלא שיש גם לגלותו לאם , גם אם אין התוויה ברורה לכך בהנחיות משרד הבריאות ובפרקטיקה הנוהגת. בעוד שדעת המיעוט של כב' הש' ארבל הרחיבה וקבעה שחובת הגילוי והיקפה משתרעים גם לעבר הריונות רגילים ללא סיכון, וללא התוויה בנהלי משרד הבריאות, כחלק מהאוטונומיה של האם לקבל מידע מקיף ורחב ביחס להימצאותו של גורם סיכון, על מנת לקבל החלטה מושכלת באשר להמשך ההריון , גם בהיעדר אינדיקציה ברורה לפגיעה בעובר. כב' הש' ארבל מציינת כי " בחירה ערכית זו מצויה בידי האישה ההרה , אשר לה האוטונומיה על גופה , וזאת תוך תחימת גבולות ע"י הוועדות להפסקת הריון." 5. בהתייחס לחובת היידוע במקרים בהם אין גורמי סיכון מציין כב' הש' רובינשטיין כי " אמנם, אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדויקים עד תום, והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו" (סעיף כד'). ובהמשך מוסיף הש' רובינשטיין: "סבורני, כי שקלול כלל הגורמים הללו מובילים למסקנה, לפיה בהיעדר אינדיקציה קונקרטית לא קמה במקרה דנא חובת יידוע יזומה בדבר הנגיף (סעיף כה' לפסה"ד ". הש' רובינשטיין סוקר 4 שאלות עיקריות על מנת לבחון קיומה של חובת גילוי ייזומה מקום בו מדובר במקרה שאין אינדיקציה קונקרטית לגורמי סיכון (ס' כה'):

א. חוסר דיוק ופרשנויות שונות של תוצאות בדיקת הסקר המדוברת .

ב. חוסר היכולת לטפל בעובר שנדבק במחלה.

ג. האם ניתן להידבק בחיידק בכל שלב של ההריון.

ד. חוסר יכולת לקבוע מה עלה בגורל עובר שנדבק. כל אלה לדידו של כב' הש' רובינשטיין שוללים את חובת היידוע. ואולם במקרים בהם ארבעת המבחנים דנן הינם חיוביים , קרי : מדובר בבדיקת סקר מדוייקת, וניתן לטפל בעובר כאשר מתקבלת תוצאה חיובית, הרי שקמה חובת יידוע אודות הבדיקה.

כאמור דיון זה נסוב על מקרים בהם אין גורמי סיכון שאז קיימת חובה הן לבצע את הבדיקה ולבטח ליידע את האישה אודותיה. ראוי להפנות גם לקביעותיה של כב' הש' פרוקצ'ה : "הנחתנו לצורך הענין הינה כי מדובר בהריון רגיל, שאינו נושא עמו סיכון מיוחד, שבהתקיימו, אין לשלול קיומה של חובת יידוע כאמור". בגיבוש תוכן חובת היידוע יש להתחשב, בין היתר, בעוצמת הסיכון הקיים במקרה נתון, ולא פחות מכך – בתועלת הסגולית שבעשיית שימוש באמצעי שנועד להסרת הסיכון, אשר מוצע לנקוט בו במסגרת חובת היידוע. כאשר מדובר בסיכון רחוק וזניח ביחס להריון תקין, או באמצעי שתועלתו להסרת הסיכון עומדת בסימן שאלה, ערכו של היידוע מאבד ממשקלו. עניינים המצויים אך בשוליים הצדדיים ביותר של הסיכון האפשרי, וקיום אמצעים בלתי יעילים ובלתי משוכללים לבדיקת הסיכון עשויים בהשתלבם שלא להצמיח חובה, דרך שגרה, ליידע מטופלות על קיומם, בהיותם בעלי פוטנציאל תועלת נמוך. אין הדברים אמורים במצבים של סיכון מיוחד, העשויים להצדיק יידוע בדבר אמצעים שונים להתמודד עם הסיכון, גם אם אלה אינם נדרשים דרך שיגרה. כמו כן, לא ניתן לקבוע מה עלה בגורל עובר שנדבק, ותתכן אפשרות כי העובר ישאר בריא לחלוטין חרף ההידבקות. משקלם המצטבר של גורמים אלה פוגם באופן משמעותי ביותר במשקלה הסגולי של בדיקת ה-CMV ביחס לאישה שהריונה אינו נושא סיכון מיוחד;....... במקרה זה לא שוכנעתי כי בהעדר סיכון מיוחד הנילווה להריון מצד אחד, ונוכח הערך החלקי והמסופק בלבד של הבדיקה למניעת אותו סיכון מרוחק, קמה חובת יידוע על הגורם הרפואי ליידע את המטופלת על דבר קיומה של בדיקת CMV. מן הראוי לציין כי תלויה ועומדת בקשה לקיום דיון נוסף בהרכב מורחב של שופטים בתיק זה.