היקף חובת הגילוי של הרופא לגבי בדיקות סקר לאיתור מומים בהריון - חלק א'

1  . חובת הזהירות היא אחת מרכיבי עוולת הרשלנות, והיא הראשונה בשרשרת ה"מולקולות" המרכיבות את העוולה (כדימויו של ביהמ"ש בת.א. (חי) 11080/01 נפומיניאשיץ ורה נ' עירית חיפה, פורסם ב"נבו"). "מולקולה" זו של חובת הזהירות מורכבת משני "אטומים": חובת הזהירות הקונקרטית וחובת הזהירות המושגית.

2. מבחינת חובת הזהירות המושגית, נקודת המוצא העקרונית שהתקבלה בפסיקה זה מכבר, ואשר אף הוגדרה כ"כלל גדול", היא כי ביחסים שבין רופא למטופל קיימת חובת זהירות מושגית מעצם טיבם של יחסים אלה (ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר, פורסם ב"נבו"); ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 748 בעמ' 789). באשר לחובת הזהירות הקונקרטית, השאלה שיש לבחון היא האם ניתן, כאפשרות טכנית, לצפות את הנזק, והאם צריך היה במישור הנורמטיבי לעשות זאת. הגישה הכללית היא כי: "ברוב המכריע של המקרים קיימת חובת זהירות קונקרטית בין הרופא לחולה. ודאי שרופא יכול לצפות נזק עקב כל טיפול רפואי; מנקודת מבטה של המדיניות המשפטית ומבחינה נורמטיבית הוא צריך לצפות את הנזק" (ד"ר ע' אזר וד"ר א' נירנברג, רשלנות רפואית, מהדורה שנייה, תש"ס-2000, בעמ' 283).

3. בהתאם להוראת סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן – "חוק זכויות החולה") מחויב הרופא ליידע את המטופל בדבר הסיכונים הכרוכים בטיפולים רפואיים חלופיים, לרבות יידוע על פעולות של אבחון. לעניין זה נקבע בע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, לא פורסם, [פורסם בנבו], 19.12.05, (להלן : "פרשת סידי") כהאי לישנא : "... המבחן שעניינו צרכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק ביחס לטיפול שנעשה, אלא גם ביחס לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו במסגרת אחרת. אינני סבור כי יש להבדיל - מבחינת הגדרת המבחן - בין מידע הקשור בהתערבות פעילה לבין מידע לגבי מגבלות הבדיקה המתבצעת ולגבי אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות... הקביעה לפיה אין חובה לגלות כל מידע, והבדיקה מה צריך היה לגלות מראש אינה נבחנת במבט של "לאחר מעשה" - נכונים גם כאן. מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי-רלבנטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה. בוודאי אין לראות בגדר חובתו השגרתית של רופא המטפל בחולה במסגרת הרפואה הציבורית, למסור מידע מפורט על כל היתרונות שעשויים לצמוח לו אם יבחר ברפואה פרטית. ברגיל, מי שפונה לרופא במסגרת חברותו בקופת חולים, למשל, מצפה לקבל טיפול הולם במסגרת זו. אולם, בנסיבות מתאימות, עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל לגבי אפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית - אולי אף במסגרת שירותי-רפואה מעבר לים - וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ואינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי - ולוּ בהשקעת ממון רב - ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את הבחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת." (ההדגשות שלי – ל.ל)

4. אכן, במשך שנים רבות הגישה הרפואית המוקבלת ביחסי מטפל-מטופל הייתה הגישה הפטרנליסטית. אולם, בשנות ה-90 של המאה ה-20 החלה הפסיקה, לדחות גישה זו, וזאת כחלק מהשינוי הכולל בתפיסת היחיד וזכויותיו. בשורה של פסקי דין נקבע, כי לאדם אוטונומיה על גופו, וכי מאוטונומיה זו נובעת זכותו לבחור בחירה, מודעת האם וכיצד, לעבור טיפול רפואי ( ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג (4) 526; ע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו (4) 746 ). לשם מימושה של הזכות לאוטונומיה, הוטלה על הרופאים המטפלים החובה להציג בפני מטופליהם מידע רחב, אשר יאפשר להם לעשות בחירה מודעת ומושכלת. זוהי אף הגישה הנשקפת מחוק זכויות החולה, הרואה את מערכת היחסים בין החולה לרופא כמערכת אוטונומית. כך אף סבור המלומד ד"ר גרין בספרו י' גרין, משפט ורפואה (חושן למשפט, תשס"ג) כי חובת הגילוי היא אבן המסד עליה בנויה ההסכמה (עמ' 232-234).

5. כאמור, לעניין היקף חובת הגילוי נקבע בפסיקה כי המבחן, אינו מבחן הפרקטיקה הרפואית אלא מבחן המטופל הסביר; ובלשונה של כב' השופטת דורנר, בע"א 434/94 ברמן נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205 (להלן: "פרשת ברמן"): "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע, כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה, כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע".

6. בפרשת ברמן שלעיל נחלקו דעות השופטים באשר להיקפה של חובת הגילוי בנוגע לסיכונים חבויים. כב' השופטת דורנר סברה, כי יש ליידע מטופל סביר אודות הבדיקות השונות שניתן לבצע, גם אם על פי הפרקטיקה הרפואית אין התוויה ברורה כי עליו לבצען, בכדי שיוכל להחליט האם להסתפק בבדיקות המוצעות לו. לעומתה, סברו כב' המשנה לנשיא לוין וכב' השופטת (כתוארה אז) בייניש, כי בשל מורכבותה וחשיבותה, יש להשאיר את שאלת היקף חובת הגילוי למטופלים, בנוגע לסיכונים חבויים, בצריך עיון. כך כתבה השופטת בייניש בשאלת חובת הגילוי והיקפה (שם, עמ' 220): "שאלת היקף החובה מורכבת במיוחד ביחס לבדיקות אבחון ואיתור מוקדם, כאשר אלו בדיקות שגרתיות המבוצעות לכלל האוכלוסייה. ככל שמתרבות אפשרויות הבדיקה, עם חידושי הרפואה, מן הראוי יהיה לקבוע את היקף חובת היידוע של המטופל. סוגיה זו שייכת גם לתחום הרשלנות הרפואית המתבטאת באי עריכת בדיקות, ואינה מצטמצמת רק לשאלת גילוי מידע. ההשלכות של היקף החובה להפנות לקיומן של בדיקות כאלה ונוספות, הן רבות מבחינה ערכית ואף כלכלית. לפיכך ראויות הקביעות לעניין זה לדיון נכבד בנפרד. "

7. חשובים מאוד לענייננו אף דבריה של כב' השופטת דורנר בפרשת ברמן שסברה כהאי לישנא: "על אף השיעור הנמוך של קיום מומים מסוג זה בעובריהן של נשים בריאות, מטופלת סבירה נזקקת למידע אודות הבדיקות השונות שניתן לבצע כדי שתוכל להחליט אם להסתפק בבדיקה המצומצמת המוצעת לה."

8. השאלה אשר הושארה בצריך עיון בפסק דין ברמן, נדונה מספר פעמים בביהמ"ש המחוזיים. בכל המקרים, צעדו השופטים בעקבות גישתה של השופטת דורנר בפרשת ברמן וסברו כי ישנה חובה למסור לאשה הרה מידע בדבר האפשרות לבצע בדיקות נוספות, מדויקות יותר או מקיפות יותר, גם אם אלה נערכות רק באופן פרטי (ת.א. (ת"א) 2314/00 פלומבה נ' קופת חולים כללית, תק-מח (3)2005 7231;ת.א.( ת"א) 1226/99 לוי נ' יניב, תק-מח 2005(1) 6792).

9. דברים אלא מקבלים גושפנקא משפטית ומיושמים אף בגישתו כב' הנשיא לרון בפסק דינו בת.א. (ב"ש) 92/93 ירקוני נ' ד"ר רוזן .תק-מח 98(1), 1083 (להלן – "פרשת ירקוני"), באמרו: "...אבל האם לא היה צריך לפחות למסור מידע זה של קיום בדיקה יותר משוכללת לנשים בהריון על מנת שיחליטו הן על דעת עצמן אם הן מעוניינות לבצע את הבדיקה המשוכללת יותר ולו גם אם הדבר כרוך בתשלום כספי מצדן ובכך לתת ביטוי לעקרונות האוטונומיה והכבוד העצמי של האדם כפי שפורטו שבוודאי חלים לגבי נשים בהריון גם על העובר שהן נושאות ברחמן ובעתיד להיוולד... יש גם להביא בחשבון שאת השיקול צריך לערוך לא לגבי מידת ההסתברות של הופעת הפגם הספציפי שבו מדובר במקרה הנוכחי, שעדיין לא ידוע לפני עריכת הבדיקה, אלא בהתייחס למכלול כל המומים האפשריים שיכולים להיווצר בעובר ושאינם מתגלים בבדיקה השגרתית. אם מעמידים את השאלה בצורה זו מסירת המידע או הגילוי של אפשרות בדיקה יותר משוכללת, להבדיל מעריכת הבדיקה עצמה במסגרת הרפואה הציבורית, נכללת בהחלט במסגרת מבחן הסבירות..." כשם שיש לאדם הזכות לדעת מה ייעשה בגופו, כן עומדת לו זכות לדעת מה נעשה בגופו, וכשם שקיימת חובת מסירת מידע על מה שנעשה קל וחומר וביתר שאת קיימת חובה למסירת מידע מראש על מה שייעשה, לגבי הטיפול הצפוי, על מנת לתת למטופל את זכות הבחירה בין האפשרויות השונות בקשר אליו, דבר שהוא ביסוד עיקרון ההסכמה המודעת. זאת ועוד, בענייננו, עצם העובדה, כפי שהוכיחה התובעת, כי בעולם המערבי ועל פי הספרות המקצועית נוהגים לבצע בדיקת דם לגלוי נוגדן קאל בכל הריון ובכל מקום תתבצע הבדיקה במקרה שבו לאישה הרה גורמי סיכון, מעידים, הלכה למעשה, על כך שאדם סביר ייחס בהחלטתו, כבר באותה תקופה בה עסקינן, חשיבות לעריכת בדיקה זו לרבות מסירת מידע אודות בדיקה מסוג זה.

10. כאמור, ניתן לראות כי פרשת סידי מהווה את שיאו של תהליך הרחבת חובת הגילוי, נכון להיום. פרשת סידי עסקה, בדומה למקרה דנא, באי גילויו של מום בהריון. השאלה אשר עמדה בפני בית המשפט, הייתה האם ובאיזו מידה חייב רופא להעמיד מטופל על קיומם של סיכונים חבויים, שניתן לערוך לגביהם בדיקות נוספות, שעה שאין אינדיקאציה כי סיכון זה רלבנטי לגביו.

11. בחירתו של הרופא שלא לחשוף בפני המטופלת אפשרויות ובדיקות נוספות העומדות לרשותה מתוך תפיסה כי לנשים שהן בסיכון נמוך אין שום מקום ואין שום צורך לעשות בדיקה נוספת , יש בה משום פטרנליזם שאינו במקומו ואשר יצא זה מכבר מהעולם.

12. לא זו אף זו, נראה ובפרשת סידי הכריעה דעת הרוב בבית המשפט העליון, וקבעה, באופן מפורש, כי על הרופא המטפל מוטלת החובה למסור למטופלת ההרה מידע בדבר האפשרות לבצע, באופן פרטי, בדיקות אבחון טרום לידתי, גם ללא כל אינדיקציה להכרחיותן, וכל זאת כדי שהיא ובן זוגה יוכלו לבחור אם רצונם לבצע בדיקות אלה. ההלכה שנקבעה בפרשת סידי מהווה את שיאו, של עקרון ההגנה על האוטונומיה של המטופל. ביהמ"ש בפסיקותיו נתן ערך עליון לאוטונומיה של ההורים לעתיד, להחליט באופן מושכל ועצמאי לגבי עתידם המשפחתי, מבלי שהחלטה זו תושפע משיקולים חיצוניים, כגון: מימון בדיקות לכלל האוכלוסייה, או שאלות מוסר לגבי זכויותיו ומעמדו של העובר.

13. עפ"י הפסיקה היקפה של חובת היידוע מותווה באמצעות בחינת שכיחות הסיכונים הצפויים מן ההליך והיקפם, וזאת אל מול אופי ההליך ודחיפותו. כבר נקבע, כי יש להתמקד בשאלה האם מטופל סביר היה רואה בסיכון זה מידע רלוונטי ביחס להכרעה בדבר ביצוע ההליך. כך נפסק בע"א 718\06 סתחי נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], פסק-דין מיום 30.10.07) בזו הלשון: "..בבחינת השאלה האם אי מסירתו של סיכון מסוים הכרוך בביצוע הליך רפואי יש משום הפרה של חובת היידוע, יש לבחון את מידת שכיחותו של סיכון זה ואת מהות הסיכון המגולם בו, אל מול מידת דחיפותו של ההליך הנדרש, סיכויי הצלחתו והאלטרנטיבות המצויות לו..." למטה מזה מציין בית המשפט, בעקבות הלכות קודמות שיצאו מלפניו, כי - "...החובה למסור את המידע הדרוש לקבלת "הסכמה מדעת" לניתוח, היא חובה המוטלת על הרופא כלפי המטופל, שהפרתה מהווה הפרה של חובת הזהירות מצדו, ולכן היא בבחינת התרשלות. ניתן אפוא לקבוע, כי רופא חייב למסור למטופל מידע הדרוש לו באורח סביר כדי לגבש החלטה בדבר הסכמה או אי-הסכמה לניתוח או לטיפול רפואי..."

14. הלכת סידי מעלה קשיים רבים, ביניהם ניתן למנות את הנטל הרב אשר היא עלולה להטיל על הרופאים, על המטופלים ועל מערכת הבריאות בכללותה, כמו גם שאלות וקשיים הקשורים שלאלות אתיות מוסריות דתיות וחברתיות. הלכת סידי יושמה ע"י בתי המשפט המחוזיים , מאז יצאה לאוויר העולם במספר רב של מקרים. בת.א (י-ם) 5416/03 פלונית-קטינה נ' שרותי בריאות כללית, נדונה תביעתה של קטינה אשר אובחנה כסובלת מפיגור קשה, אשר מקורו בתסמונת גנטית, הידועה בשם תסמונת ה- X השביר. הורי הקטינה תבעו את רופא הנשים אשר טיפל באם במהלך ההיריון וזאת בשתי טענות: האחת, כי הרופא התרשל, בכך שלא שלח את האם לבדיקה המגלה את הנשאות לתסמונת הX השביר. והשנייה, היא כי הרופא התרשל, בכך שלא הביא לידיעת האם, במהלך מעקב ההיריון, את האפשרות להיבדק לגילוי נשאות לתסמונות גנטיות שונות, ובכללן: לתסמונת הX השביר. אף בפרשה זו כבענייננו, אבחנתה של תסמונות הX שביר הייתה כרוחה בבדיקת דם פשוטה בעלות של מאות שקלים הניתנת לביצוע בכל שלב בהריון, יצוין כי בענייננו, עלות הבדיקה אף זולה בהרבה יותר.

כך אמר כב' השופט דרורי: "...ברם, בבואי ליישם את הלכת ע.ס. במקרה זה, לא יכולתי שלא להיות ער לקשיים אותם הלכת ע.ס. מעוררת, קשיים אשר הטרידוני, לא מעט, בבואי להכריע בהחלטה זו זה. בין קשיים אלה ניתן למנות את הנטל הרב אשר עלולה הלכת ע.ס. להטיל על הרופאים, על המטופלים ועל מערכת הבריאות בכללותה. הצורך להעביר מידע כה רב מן הרופא למטופל, בכל טיפול רפואי, עלול לגזול זמן רב ולפגוע ביעילות הטיפול במטופלים בכללם... קשיים אחרים עולים דווקא מן הפן המוסרי והפן החברתי... ...חלק מהקשיים האמורים עלו בפסקי דין אחרים: אלה אשר קדמו לפרשת ע.ס., אלה אשר נפסקו בעקבותיו(ראה לדוגמא: דברי השופטת ביניש בפרשת ברמן אשר הובאו לעיל; ת.א. (חיפה) 245/04 נ' ג' נ' ד"ר גל, תק-מח 2007(2) 11421; ת.א. (חיפה) 834/02 פלוני נ'  מכבי ואח  תק-מח 2007(1), 8062; ת.א. (חי) 248/04 כנאנה נ' בית החולים הצרפתי בנצרת, תק-מח 2007(3), 9411) ואף בפסק דין ע.ס. עצמו... ...יש להניח, כי הקשיים אשר פורטו לעיל, וקשיים אחרים, יאלצו את הפסיקה, בעתיד לקבוע סייגים וכללים ברורים, אשר יחלקו את האחריות לטיפול הרפואי בין המטפל למטופל, באופן אשר יקיים במידה הטובה ביותר את האיזון הנאות בין האינטרסים של המטופל, הרופא והציבור בכללותו... ואולם, על אף הקשיים שפורטו לעיל, דומני כי ראוי ליישם את הלכת ע.ס. כלשונה, במקרה זה." 

15. זאת ועוד בהחלטתו בפרשה שלעיל, קבע השופט דרורי כי הרופא התרשל בכך שלא ידע את ההורים על קיומה של הבדיקה וממילא לא גילה להורים על קיומה, או לחלופין, התרשל כיוון שלא הבהיר להם כי הבדיקות אליהן נשלחו על ידו, אינן שוללות את כל התסמונות הגנטיות הידועות. כמו כן קובע כב' השופט כי על אף העובדה שבתקופה המדוברת, שליחתן של נשים מהאוכלוסייה הכללית לביצוע בדיקה גילוי תסמונת הX השביר, כבדיקת סקר, הייתה נדירה, וכן לא הייתה בגדר פרקטיקה המחייבת את הרופא הסביר, הרופא אינו פטור מאחריות וכי דווקא במצב דברים זה שבו ביצוע הבדיקה לגילוי נשאות לתסמונת ה-X השביר הינו חריג, צריך היה הרופא להסביר לאם כי הבדיקות הגנטיות אליהן שלח אותה, אינן מלאות. וכן להביא לידיעתה את עובדת קיומה של תסמונת ה-X השביר, ואת האפשרות לבדוק נשאות לה. כך אומר כב' השופו דרורי כהאי לישנא: "...ברם, אין בקביעה זו כדי לפטור את ד"ר זר, כליל, שכן גם בתקופה הרלוונטית, המצב היה כזה, שעל אף, ואולי בגלל, שביצוע הבדיקה לגילוי נשאות לתסמונת ה-X השביר היה חריג באותה התקופה, צריך היה ד"ר זר להסביר לאם כי הבדיקות הגנטיות אליהן שלח אותה, אינן מלאות. מוטלת הייתה חובה על ד"ר זר, להביא את עובדת קיומה של תסמונת ה-X השביר, ואת האפשרות לבדוק נשאות לה, גם לנשים ללא אינדיקציה, לידיעתה של האם..."

המשך בפוסט הבא.